Operating agreement : le document que personne ne vous demande au dépôt, et qui décide de tout

L'operating agreement est le contrat interne d'une LLC : il dit qui en est membre, dans quelles proportions, qui a le pouvoir de signer et comment les bénéfices sont répartis. Aucun Secretary of State ne le réclame au dépôt et aucun registre public ne le contient. C'est ce qui le rend risqué à négliger : deux États l'imposent réellement par la loi, les banques américaines le demandent systématiquement, et depuis la décision du Conseil d'État du 12 novembre 2025, son contenu compte parmi les éléments sur lesquels le juge français s'appuie pour qualifier une LLC.

Ce qu'est un operating agreement, et ce qu'il n'est pas

Fonctionnellement, c'est l'équivalent américain des statuts français : il organise la vie interne de la société, composition du capital, gouvernance, règles de décision, sortie des membres. La ressemblance s'arrête là, parce que le régime de publicité est inverse.

En France, les statuts d'une SASU ou d'une SARL sont déposés au guichet unique de l'INPI et deviennent consultables. Chez WiseStart, ce dépôt fait partie des 225,93 € de frais légaux d'une création de société, dont 55,93 € d'immatriculation et 170 € d'annonce légale. Aux États-Unis, le seul document public est le certificat de constitution, appelé Articles of Organization ou Certificate of Formation selon l'État. L'operating agreement reste au dossier interne.

Conséquence pratique : une LLC peut exister légalement, avoir un EIN et une activité sans que ce document ait jamais été rédigé. Le problème n'apparaît qu'au moment où quelqu'un le demande.

Obligatoire ou facultatif : ce que disent réellement les textes

On lit partout que quatre ou cinq États imposent l'operating agreement. La lecture des textes ne confirme pas ce décompte. Deux États seulement l'imposent par un verbe impératif adressé aux membres, deux autres emploient une formule impersonnelle sans sanction, et la Californie, présente dans presque toutes les listes, n'exige rien du tout.

• New York, l'obligation la plus nette : l'article 417 de la Limited Liability Company Law dispose que les membres shall adopt a written operating agreement, avant, pendant, ou dans les 90 jours qui suivent le dépôt des Articles of Organization. C'est le seul État à imposer l'écrit, et il s'applique aux LLC unipersonnelles comme aux autres.
• Missouri : la section 347.081.1 des Revised Statutes dispose que the member or members of a limited liability company shall adopt an operating agreement. L'obligation est réelle, la forme est libre, écrite ou orale.
• Maine et Delaware, exactement la même formule : le titre 31, section 1531 du Maine et le titre 6, section 18-201 (d) du Delaware emploient des termes identiques, shall be entered into or otherwise existing. Cette formule ne s'adresse à personne en particulier et n'est assortie d'aucune sanction : elle organise le moment où l'accord peut exister plutôt qu'elle n'en impose un. Les listes qui retiennent le Maine tout en écartant le Delaware appliquent donc deux lectures différentes au même texte.
• Californie, citée à tort : le Corporations Code § 17701.02 (s) se borne à définir le terme, means the agreement, whether oral, in a record, implied. Ni shall ni must : aucune obligation n'en découle.

Dans les quarante-six autres États, aucune loi n'oblige à en avoir un. Ce sont alors les règles supplétives du code de l'État qui s'appliquent par défaut, et elles n'ont aucune raison de correspondre à ce que les membres avaient en tête.

Wyoming, Nouveau-Mexique, Delaware : ce que prévoient nos trois États

Les trois États que les créateurs français retiennent le plus souvent sont aussi trois États où aucun operating agreement écrit n'est exigé.

• Wyoming : la section 17-29-110 des Wyoming Statutes reconnaît l'operating agreement et fixe ses limites, sans jamais en imposer un. Il peut être oral, écrit ou implicite. Coûts : environ 100 $ de dépôt et 60 $ par an de rapport annuel. C'est l'État le plus reconnu des banques et celui qui offre la protection dite du charging order.
• Nouveau-Mexique : le chapitre 53, article 19 des New Mexico Statutes n'impose que les Articles of Organization au Secretary of State. Environ 50 $ de dépôt, aucun rapport annuel et 0 $ de frais d'État récurrents, aucun registre public des membres. Cette discrétion rend le document d'autant plus nécessaire : il devient la seule pièce qui établit qui détient quoi.
• Delaware : la section 18-101 du titre 6 du Delaware Code définit le limited liability company agreement comme un accord « written, oral or implied », précise que la société n'est pas tenue de le signer et qu'il échappe au statute of frauds. Il est donc largement reconnu, mais pas exigé. Coûts : 110 $ de constitution et une taxe annuelle de 400 $ par an, due au 1er juin même à revenu nul, pénalité de retard de 200 $ majorée de 1,5 % d'intérêts par mois.

Le point que les modèles gratuits ignorent : la qualification fiscale française

C'est ici que le sujet cesse d'être une formalité américaine. Le Conseil d'État a jugé le 12 novembre 2025 (8e et 3e chambres réunies, n° 502894, Société Carmejane LLC) que des LLC californiennes pouvaient être assimilées à une SAS et soumises à l'impôt sur les sociétés français, sur le fondement des articles 206 et 1655 quinquies du CGI. Parmi les indices retenus par le juge figurent la limitation de la responsabilité des associés au montant de leurs apports et la grande liberté d'organisation dont dispose la société.

Ces deux indices se lisent dans les caractéristiques statutaires de l'entité, donc pour partie dans l'operating agreement. Le document n'est plus seulement un contrat entre membres : il devient un élément d'appréciation dans un raisonnement de qualification fiscale française.

La conséquence pratique tient en une phrase : le contenu de votre operating agreement peut peser sur le régime fiscal appliqué à votre société en France. Ce n'est pas une raison de le rédiger « d'une certaine façon », c'est une raison de ne pas le recopier au hasard et de faire examiner votre situation par un avocat fiscaliste. Le cadre d'imposition est détaillé dans notre article sur les impôts d'une LLC américaine en France.

La LLC à membre unique en a plus besoin, pas moins

L'argument revient à chaque fois : « je suis seul, je n'ai personne avec qui contracter, donc le document ne sert à rien ». C'est l'inverse. Dans une LLC unipersonnelle, le document ne sert pas à arbitrer entre membres : il sert à établir que la société existe comme entité distincte de son fondateur.

C'est le nerf de la doctrine américaine du piercing the corporate veil : un juge peut écarter la limitation de responsabilité et remonter au patrimoine personnel du membre lorsque la séparation entre la personne et la société n'a jamais été respectée. Absence d'operating agreement, absence de compte bancaire dédié, comptes mélangés, retraits non documentés : ce sont les indices classiques. Un document signé et daté, qui identifie les apports et les règles de distribution, est la première pièce de cette séparation.

S'y ajoute une obligation déclarative qui suppose une comptabilité claire des flux entre le membre et la société : le formulaire 5472 accompagné d'un 1120 pro forma, dont l'oubli est sanctionné par une pénalité de 25 000 $. Sans document interne qui encadre ces opérations, l'exercice devient une reconstitution a posteriori.

Les clauses qui décident réellement de quelque chose

Un operating agreement sérieux tient rarement en deux pages. Voici ce que chaque clause décide, sachant qu'en son absence c'est la règle supplétive de l'État qui s'applique.

• Membres et pourcentages de détention : qui détient quoi. Seule preuve de propriété dans un État comme le Nouveau-Mexique, où aucun registre public ne liste les membres.
• Apports : ce que chacun a mis, en argent, en biens ou en travail, et à quelle date. Base du calcul de la détention et de toute valorisation ultérieure.
• Répartition des bénéfices et des pertes : elle ne suit pas nécessairement les pourcentages de détention. C'est l'une des clauses qui pèsent le plus sur le traitement fiscal des deux côtés de l'Atlantique.
• Gestion member-managed ou manager-managed : les membres gèrent directement, ou nomment un ou plusieurs managers. Ce choix figure parfois aussi dans les Articles of Organization : les deux documents doivent dire la même chose.
• Pouvoirs de signature : qui engage la société, jusqu'à quel montant, et ce qui exige l'accord de tous. La clause que les banques lisent en premier.
• Distributions : quand l'argent sort vers les membres, à quelle périodicité, sur décision de qui. Une distribution non documentée est un indice de confusion de patrimoines.
• Entrée et sortie d'un membre : admission, retrait volontaire, décès, incapacité. Sans clause, les règles supplétives de l'État s'appliquent et elles surprennent souvent.
• Cession de parts : agrément préalable, droit de préemption, valorisation. Sans clause, un membre peut céder ses droits économiques à un tiers que personne n'avait choisi.
• Dissolution : événements qui déclenchent la fin de la société et ordre de répartition du solde après paiement des dettes.
• Loi applicable : l'État dont la loi régit l'accord. Point sensible quand le seul membre réside en France et que l'activité n'a aucun lien avec l'État de constitution.

Pourquoi la banque le réclame avant d'ouvrir le compte

Mercury, Relay et les banques traditionnelles américaines demandent trois pièces au dossier d'ouverture : les Articles of Organization, le justificatif d'EIN (CP-575, courrier 147C ou SS-4 complété) et l'operating agreement. La raison est réglementaire : les règles américaines de connaissance du client imposent d'identifier les bénéficiaires effectifs et les personnes habilitées à faire fonctionner le compte. Pour une LLC, ces deux informations ne figurent nulle part ailleurs.

Un dossier incomplet ne donne pas lieu à une explication détaillée : il donne lieu à une demande de pièces, puis à un délai qui s'allonge. Comptez 3 à 5 jours ouvrés à 2 semaines pour une ouverture qui se passe bien, un refus restant possible sans motif détaillé. Les causes de refus les plus fréquentes sont détaillées dans notre guide sur l'ouverture d'un compte bancaire pour une LLC depuis la France.

Ordre de traitement : l'EIN vient avant la banque, et l'obtention d'un EIN sans SSN prend 4 jours ouvrés à 2 semaines par fax ou courrier, la demande en ligne étant fermée à qui n'a ni SSN ni ITIN. L'operating agreement, lui, peut être prêt dès la constitution : c'est la seule des trois pièces qui ne dépend d'aucune administration.

Ce que coûte un modèle générique récupéré en ligne

Les modèles gratuits circulent par milliers et ne sont pas tous mauvais. Le problème est le décalage entre le modèle et la situation réelle. Quatre défauts reviennent constamment.

• Modèle taillé pour un autre État : un texte calibré sur la loi californienne appliqué à une LLC du Wyoming renvoie à des articles de code qui n'existent pas dans l'État de constitution.
• Ni signé, ni daté : un document non signé n'établit rien, ni devant une banque, ni devant un juge. Le défaut le plus courant, et le plus facile à éviter.
• Contradiction avec les Articles of Organization : mode de gestion, nom du manager, adresse de l'agent enregistré. Aux yeux de l'État, c'est le document public qui prime, et la contradiction devient une faiblesse.
• Modèle écrit pour un membre américain : clauses de résidence, mentions fiscales calibrées sur un contribuable américain, hypothèse implicite d'un SSN. Quand le membre unique est résident fiscal français, ces clauses ne décrivent pas la réalité de la société.

Ce que WiseStart fait sur ce document, et ce qu'il ne fait pas

WiseStart est un opérateur de formalités administratives. Sur un dossier de LLC, notre rôle est la coordination administrative avec des prestataires locaux : dépôt au registre de l'État, désignation de l'agent enregistré, obligatoire partout, de 50 à 150 $ par an, demande d'EIN, préparation du dossier bancaire. Les documents internes sont générés à partir de modèles types, sélectionnés selon l'État de constitution.

Ce que nous ne faisons pas : rédiger un acte sur mesure, arbitrer une clause en fonction de votre situation patrimoniale, ou vous dire comment votre LLC devrait être qualifiée en France. WiseStart n'est ni cabinet d'avocats ni cabinet d'expertise comptable. Un dossier complet, du dépôt à la LLC réellement opérationnelle avec EIN et compte bancaire, prend 1 à 3 semaines, et l'operating agreement est la seule pièce du calendrier qui ne dépend d'aucun délai administratif.

Questions fréquentes